和谐社会背景下我国律师基本角色的新思考

和谐社会背景下我国律师基本角色的新思考第2页

落脚点。
所以，可以认为“法治”与“权利”是和谐社会的基本价值取向。我国行政法学学者杨海坤教授甚至认为，“现代和谐社会应该而且必定是法治社会”。7
在明了和谐社会的法治至上和权利优位的基本价值取向后，对于如何确定和谐社会构建中我国律师的基本角色，可以从以下几点要求着手考虑，以求寻得正确结论：

（一）和谐社会构建中律师定位必须符合和谐社会的基本特征和基本价值取向，有利于实现社会的民主法治、公平正义等要求，体现“法治至上”与“权利优位”方面的法理基础，使律师在捍卫法治、保障权利作出更大贡献。
按此要求，将律师定位为“自由职业者”、“中介机构论”、“行业论”、“职业
论”，显然难以让律师担当捍卫法治、保障权利的重担。一种职业或行业，“自由”也罢，“中介”也好，均不是律师的本质属性。
要体现“法治至上”与“权利优位”，离不开良法的统治，离不开权利相对于权力的优位性，离不开权利对于权力的制衡。
现代社会当中，政府权力不断膨胀、时有侵犯民众权利之虞乃是一个不容回避的现实，如果律师仅仅为了自身的地位、利益需要而头带红帽、身担公务，从国家权力资源当中分得一勺羹汤，那么，一支官僚色彩浓厚的律师队伍是难以大有作为的。但律师相对于国家权力系统中的特殊位置即律师既不能“居庙堂之高”而置身权力系统当中，将自身完全等同于国家官员；又不能“处江湖之远”只知道“靠法律吃饭”，甚至漠视民众权利，只顾自己“把酒临风”，使得律师首先不是“律官”，但却不能丢却自己的最为宝贵的属性——作为“戴着荆棘的皇冠而来，握着正义的宝剑而来”的在野法曹的法律性。因此，相对而言，“国家法律工作者”或“社会法律工作者”当中，“社会性”（如果我们真正按“主权在民”的理念理解“国家”二字，就会发现，“国家”并不等于政府，而应该是一个包括政府、社会、国民等主体在内广义概念，从而律师是“国家法律工作者”的说法也并非错误）、“法律工作者”使得律师不同于一般的服务产品生产者、提供者，而是站在社会、站在权利、站在平衡政府权力强大与民众权利弱小的立场上，手持法律宝剑，通过自己踏踏实实、货真价实的法律服务，维护民众权利，伸张社会正义。

（二）和谐社会构建中律师定位必须凸现律师行业区别于其他行业的特点。
从前面的讨论可以看出，律师的法律性、社会性、权利性、独立性等是律师法律服务
区别于其他服务的行业特点。律师的定位当然要凸现律师的这些特点。那么，法律性、社会性、权利性背后，支撑律师行业的更高层次的职业理念又是什么呢？或者说，究竟是什么使得律师行业具有并概括独立性、法律性、社会性、权利性这些特点？这恰恰是律师行业的监督性。要正确定位律师角色，必须反映出律师行业的法律性、社会性、权利性、独立性的特点，并能够对其进行言简意赅的高度概括。

（三）和谐社会构建中律师定位必须针对中国社会官贵民贱、漠视权利的不良历史传统以及当今中国社会官本位思想依然盛行、轻视侵犯民众权利仍然屡见不鲜的现状，提供能够制衡权力、保障权利的法律服务方面的“社会公共产品”。
中国的历史是皇权至上、权力优位；中国的社会现实是官本位思想依然盛行、轻视侵犯民众权利仍然屡见不鲜，前几年收容审查、房屋动迁等方面暴露出来的问题与产生的事件可谓是触目惊心。那么，社会更需要什么？从对症下药、雪中送炭的角度出发，更需要律师的法律服务，更需要律师通过法律服务在法律准绳上与权力进行有效沟通，对权力失范现象进行制衡和监督。这才是律师能够为社会提供更有价值的社会公共产品，才是促进、维持社会和谐方面真正的贡献。因此，和谐社会律师角色的定位，必须针对中国的现状，对症下药，而不能“损不足而补有余”，漠视民众与社会真正的诉求。

（四）和谐社会构建中律师定位必须能够为从律师诉讼及非诉讼律师种种业务的具体行为当中，为我国律师寻得一个最为贴切的基本立场。
一般来说，律师均可以从事刑事、民事、行政诉讼等诉讼业务以及担任仲裁代理人、担任法律顾问、提供法律咨询、出具法律意见书等非诉讼业务。今天可代理张三，明天会帮助李四，仿佛谁给了钱就替谁说话，甚至于会“替坏人说话”，最是没有立场。当然，我们知道这是一个完全错误的判断。律师的基本立场乃是忠于法律、服从法律。和谐社会的律师定位必须在律师忠于法律、服从法律的基础上，针对律师业的具体特点，从律师诉讼及非诉讼律师种种业务的具体行为当中，为构建和谐社会当中的中国律师寻得一个最为贴切的立场和准确位置。

三、权力的社会法律监督者——律师当仁不让的使命

基于上述分析，笔者认为，和谐社会中律师的基本角色应该是社会法律监督者，特
别是对容易造成对权利侵害的权力进行社会法律监督，更是和谐社会构建中我国律师当仁不让的使命。主要理由如下：

（一）社会法律监督者概括了律师的法律性、社会性、权利性、独立性等特点，凸现了律师行业区别于其他行业的重要特征。
所谓“社会法律监督者”，就是说作为社会中的一支重要的独立力量，律师通过自己的法律服务执业活动，对各种重叠甚至冲突的权力权利进行初步评判、代为正确表达及对相对或相关的权力权利的扩张性的表达甚至滥用进行平衡和制约，从而让权力权利各得其所、在法律轨道内行使，最终实现了法治秩序、公平正义与社会和谐。
律师业的法律性、社会性、权利性、独立性等特征，在“社会法律监督者”的表达权利、平衡权利和制约权力当中完全得到体现，且“社会法律监督者”又能够高度概括、提炼、升华律师的准确角色，成为律师行业区别于其他行业的最为重要特征。

（二）社会法律监督者定位顺应了和谐社会的基本特征和基本价值取向，具有深厚的法理基础与现实意义。
前面论及，和谐社会的基本价值取向是法治至上与权利优位。而法治至上及权利优位的最大天敌恰恰是源头上的违法即权力的滥用与暴虐。为此，人们设计了种种精巧的制度，如洛克的以权力制约权力、孟德斯鸠的“三权分立”、孙中山的“五权分立”，以图解决这一难题。但是，诚如我国著名法学家郭道晖先生所指出的那样，上述思想或构想限于“以权制权”，即国家机器内部的权力制约和平衡，可是人民群众则被安置在这架机器之外，无能为力。而现代法治则强调对权力的外部监控，故提出“公民权利制衡国家权力”的构想。8此外，朱光认为，律师应在当时政治和社会敏感的复杂问题和老百姓要求迫切解决的问题方面起一点社会制约和制衡作用；9朱洪超认为，律师与法官之间存在统一与制约的关系；10李建明通过研究刑事诉讼过程中律师的地位后，得出刑事辩护律师不只是“当事人合法权益的保护者”,而且也是“社会正义的维护者”与“刑事诉讼过程的监督者”11的结论，可视为从刑事诉讼角度为辩护律师发挥“社会法律监督者”作用所作的精彩诠释；最高人民法院院长肖扬表示，欢迎律师和社会各界对法官进行监督；12此外，实践当中，法院、检察院请律师监督工作的新闻并不少见。13可见律师充当社会法律监督者，既有深厚的法理根据，又有较为扎实的实践基础。
限于信息不对称、专业知识缺乏、利害关系者监督难以确保监督的理性，直接的权利监督效果并不理想。所以现代社会出现了新闻监督、律师监督等对权力行之有效的社会监督制度。就社会监督的直接性、广泛性、法律性、专业性，特别是专业性和法律性而言，有效的律师监督更具有其他监督所不可比拟的制度构建价值。通过明确律师的社会法律监督者的地位，不仅仅可以解决长期以来律师本身身份含糊甚至被边缘化问题，更主要地，在建设和谐社会的伟大事业当中，充分发挥律师作为“权利代理人”的积极作用，准确、充分表达权利，实现权利与权利之间、权利与权力之间的有效对话，将社会矛盾、社会冲突纳入法治轨道，并以平和、理性方式化解纷争，避免被损害的和被侮辱的权利所形成的对社会的巨大、非理性、甚至是非和平方式的报复和冲击；同时，权利有所保障，社会也就有了真正的活力，从而真正通过律师的个案正确代理和整个律师业有效工作所形成的合力，为实现“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”作出最有积极意义的贡献。

（三）社会法律监督者定位可以更好地发挥“一般监督理论”在中国司法实践中上的积极作用。
谈到法律监督，人们又很自然会想到检察制度。如所知，中国的检察官制度是扬弃列宁的“一般监督”理论，即在国家的权力结构中确立一种督促人们遵守法律、发现并追诉违法者的法律监督机制，并吸取包括古代中国御使制度在内的中国监督实践的产物。但如前所述，这种一般监督的思想，并没有突破“以权制权”的框架，并且在国家的权力结构中确立一般法律监督机构又受谁监督难圆其说，故在中国权力监督实践当中也遭扬弃，而造就了中国特色的“法律监督机关”即检察机关。但是，只承认检察官的国家法律监督者身份不仅在制度设计上忽视了社会的权利监督，在司法运作当中，例如刑事诉讼过程中，检察官既是国家的代理人又是国家的法律监督者，诉讼中究竟如何真正体现刑事诉讼的控辩平衡原理等刑事诉讼原理，实在令人怀疑。可以说，缺乏社会法律监督、缺乏权利监督的一般监督理论，至少在实践当中是极不平衡、甚至是残缺的理论。
以司法运作当中足以活埋公民权利的司法不作为现象为例。司法不作为系指拥有国家司法权的机关(在我国主要是审判、检察和侦查机关)及其工作人员，违反法律规定，或违背宪政原则，拒绝履行、不履行、怠于或迟延履行其法定司法职责的行为。侦察机关、检察机关、审判机关以及执行机关都有可能不作为。独立的司法更需要有效的监督，包括社会监督，如民主党派及社会团体监督、新闻监督、律师监督等等。但如前所述，就社会监督的直接性、广泛性、法律性、专业性，特别是专业性和法律性而言，有效的律师监督更具有其他监督所不可比拟的制度构建价值。因为律师熟知法律，能够知道何为司法不作为及通过何种法律途径救济、制