中国村民自治与农村土地问题

中国村民自治与农村土地问题第3页

全国人大法律委员会在对合同法草案做说明时指出：“有的地方和部门提出，合同法应规范农村土地承包合同、企业承包合同。党的十五届三中全会提出，以家庭承包经营为基础、统分结合的经营制度，必须长期坚持，要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规。我们考虑，农村土地承包合同可以适用合同法总则的规定，同时建议抓紧研究制定专门法律，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”（注：孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社，1999年，第9页。）
1.承包经营合同的特点
第一，承包经营合同的双方主体同处于一个集体经济组织。在一些地方颁布的农业（村）承包合同管理条理或办法中，通常强调承包经营合同的这一特征，即承包人主要限于本社区或集体经济组织内部成员。如北京市、辽宁省规定，“承包合同是农业集体经济组织与其内部成员之间的合同”；山东省、广州市规定，“承包合同是村集体经济组织与其内部成员及其他承包者签订的合同”（注：同上，第277页。）。
第二，承包经营合同体现着农村集体经济组织内部的分工关系。集体经济组织作为发包人是通过给予承包人土地承包经营权以及与经营成果相联系的预期报酬来实现发包人（乃至政府）的经营目标。在这一承包经营合同中，农民或农户取得土地承包经营权的代价，并非简单意义的“佣金”，而是包含着具有复杂意义的“联产”，它意味着承包人必须根据发包人的意思完成规定的生产任务，如在承包土地上种什么、种多少，达到什么产量等等，都是承包人取得或继续享有土地经营权的对应义务（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版札，1998年，第706页。）。
第三，承包经营合同不仅要符合国家法律、法规、政策，还要符合本集体经济组织或自治组织的章程。也就是说，承包经营合同作为集体经济组织内部关系的调整方式，同时要受到组织章程的约束。比如，土地承包经营权是否可以继承、何种条件下可以转让等等，不仅各地方存在不同规定，而且同一地方村与村之间也有差别。
2.承包经营合同应遵循的基本原则
第一，符合国家法律、法规和政策的要求。比如，国家为了保证土地承包经营的稳定性，曾对承包合同做出规定：承包经营合同的承包期30年不变、“增人不增地、减人不减地”等等，均属于维护承包人农户利益的强制性规定，村民委员会、村民小组作为发包方不得随意变更。
第二，符合农业集体经济组织章程和民主议定原则。村民既是农村集体经济组织的成员，也是村民自治组织的成员，有关生产经营项目的承包方式、承包指标、双方基本权利义务的确定，应由村民会议在遵循自治章程的前提下民主讨论决定。
第三，遵循平等互利、协商一致的原则。合同关系的本质在于，发包方和承包方都具有平等的民事主体资格、双方当事人在合同中既有共同利益，也有独自的利益。如果没有承包人自己的利益，或者不尊重承包人的合法权益，承包合同就完全成为多余的东西，也就等于退回到人民公社制度那种统制经济时代。家庭承包经营责任制之所以在中国具有活力，正在于这种合同是建立在当事人平等、自愿和互利基础之上的。承包经营合同的协商一致原则，不仅表现在合同缔结之时，更体现在合同的变更、解除的情形。
第四，公平合理、诚实信用的原则。一是合同规定的权利和义务，对双方当事人都应该合理，任何一方均不得采取欺诈、胁迫等手段，强迫对方违背自己的真实意愿接受片面的合同条款；另一方面，在合同的履行中，双方互相负有恪守信用和协作的义务，在遇到自然灾害、政策变化等特殊情况时，应根据实际情况，由双方当事人协商变更或者解除合同，并免除合同责任（注：1986年最高人民法院专门颁布《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》，其中规定：“山现下列情况之一时，应当允许变更或者解除承包合同：（一）当事人双方协商同意，并且不损害国家、集体利益的；（二）订立承包合同依据的计划变更或者取消的；（三）因国家的税收、价格等政策的调整，致使收益情况发生较大变化的；（四）由于自然灾害等不可抗拒的原因，致使承包合同无法继续履行的；（五）因发包方或承包方不履行承包合同规定的义务，致使承包合同无法继续旅行或者没有必要继续履行的；（六）承包人丧失承包能力的；（七）承包人进行破坏性、掠夺性生产经营经发包人劝阻无效的。因变更或者解除合同使对方遭受损失的，应当负责赔偿，但依法可以免除责任的除外。”）。
3.土地所有权主体的凝固性和土地经营权的长期性对承包经营合同的影响
由于在大多数地区存在着集体经济组织与村民自治组织的同构性，当前属于村一级的集体土地所有权实际上由村民委员会行使，而村以下的集体土地所有权主体基本上以村民小组为单位。而且除非因为土地征用，这种土地所有权主体以及他们所享有的土地所有权范围很少发生变动。因此可以把这种情况称之为农村土地所有权主体的“凝固性”。由此可知，土地承包经营合同主要发生在土地所有者与隶属于该土地所有者的成员“农户”之间；国家当前对土地承包经营合同采取30年长期不变，实行“增人不增地、减人不减地”的政策，以期稳定土地承包关系。30年间土地所有权主体可以也可能不会发生变化，但是作为承包人“农户”的实际情况则会由于多种原因而经常发生变化。这些原因包括，老、弱、病、残、鳏、寡、孤、婚丧嫁娶，外出打工、经商等等。遇到这些情况，土地承包经营合同必然发生调整。发生这种调整时，如何维持合同当事人之间、集体经济组织内部的利益平衡，是必须认真对待的。
（1）土地承包经营权的转包与转让
土地承包经营权的转包即土地承包人在保留土地承包经营权的前提下，将所承包的土地转包给其他人经营。土地承包经营权的转让是指原土地承包人放弃自己对土地的承包经营权，而由受让方享有原土地承包人的土地承包经营权，并履行原承包经营合同所规定的义务。
对土地承包经营权的转包与转让，目前国家法律规定包括：第一，必须经发包人同意。即“承包人将承包合同转让或者转包给第三人，必须经发包人同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容.否则转让或转包合同无效。”（注：最高人民法院（经）发[1986]13号《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》，1986年4月14日。另参见《中华人民共和国农业法》（1993年）第13条，该条第二款规定，“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三人。”）第二，转让或转包，在同等条件下本集体组织成员享有优先权。第三，禁止“转包渔利”。即“承包人承包后自己既不从事经营或生产活动，又不承担任何风险，坐收‘管理费’或者高价转包的，属于转包渔利。”（注：同前注。）地方性法规对转包和转让的规定包括：“有下列情形之一的，允许承包方转包或者转让：（一）老、弱、病、残、鳏、寡、孤、独户和经商做工户平均分得而无力承包经营的耕地、果树等农业生产项目；（二）承包方已经治理开发利用的荒山、荒地、草场、水面、沼泽、滩涂。”（注：孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社，1999年，“地方性法规等规范性文件关于农村联产承包合同的规定”，第278——279页。）
从上述规定可知，对于土地承包经营权的转包和转让，法律法规原则上允许，但是“须经发包方同意”则是一项重要的限制条件。而这一限制条件实际上等于对村民小组、村民会议或者村民委员会等自治组织的授权。村民自治组织如何适当行使这种授权，直接关系到农户利益、集体经济组织利益和全体集体经济组织成员利益的保护。同时也关系到土地资源的整体有效利用问题。
自治组织在其权限范围内行使土地承包经营权转包或转让的“同意权”时，应当考虑如下原则问题：第一，土地经营承包权一经“承包经营合同”确立，它实际上属于承包人“农户”个人的财产权利，这种权利包括承包经营权的转包和转让。因此，除非基于重大正当事由，不应当对转包和转让施加过多限制；第二，对于仍然被拘束于土地的农民和农户而言，对土地承包经营权的保护，事实上隐含着对农民、农户生存权的保护，而土地承包经营权的转让在很多情况下是处于弱者地位。因此，自治组织在行使同意权时，应当注意保护弱者的原则；第三，这种同意权属于团体权力，行使这一权力贯彻民主议定原则，不得由村民小组长和村民委员会少数人决定。
（2）土地承包经营权的继承问题
对于土地承包经营权是否允许“继承”，1993年《农业法》未颁布之前，国家法律对此没有规定，各地的实际做法不一，大多数地区允许继承，也有少数地区禁止继承。国家现行《农业法》第13条明确规定：“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”依法理，“土地承包经营权”从其性质上说，是具有物权性质的“土地使用权”，原承包人死亡，当然允许继承，也无须发包人同意或施加任何限制。禁止继承实际上是对公民个人权利（财产继承权）的一种剥夺，自治组织章程不得限制和剥夺农民或农户的个体财产权，章程明文规定禁止土地承包经营权的继承，于法无据。
（3）土地承包经营合同的履行、变更与解除
中国的土地承包经营责任制已经实行20多年，广大农民的“合同”观念和意识明显增强，这既是农村经济改革的重要成果，也是进一步稳定承包经营责任制的基础。但是承包经营合同纠纷仍然大量存在，而承包经营合同纠纷的解决，又主要是通过农村集体经济组织或村民自治组织来完成的。
目前农村承包经营合同执行过程中，发包方存在的主要问题是：第一，不严格履行合同，有的发包方对收取承包款很积极，对于为承包方提供必要的生产服务、管理、协调却不关心；第二，发包方单方面撕毁合同的现象时有发生，重要原因是犯“红眼病”或干部换班；第三，不少村干部只知道合同订立后不准擅自变更或解除，而不知道有法定变更、解除的条件则允许甚至应当变更或解除。
（二）村民自治与统分结合的双层经营体制
“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”已经成为国家《宪法》规定的长期国策。在统分结合的双