对创业投资基金立法的几点思考
对创业投资基金立法的几点思考第2页
投资顾问公司、财务顾问公司为主。早期由于创投公司数量较少，基本上是自行管理，从八十年代中开始出现委托管理。据分析，一方面是借鉴美国有限合伙制的经验，另一方面创投公司设立两三年后，已基本完成自有资金的投资，管理团队有精力接受委托，而后成立的创投公司也需要寻找经验丰富的管理团队，同时法规上对委托管理没有限制，顾问公司的设立也没有任何限制。目前，台湾创投业有以下特点：
1、一般由受托的管理公司作为创投公司的实际发起人，多数管理顾问公司也认为创投公司只有他们一个发起人。创投公司的章程、投资领域和方向、股东的募集、委托管理协议以及创投公司设立的一切程序，均由管理公司负责，而那些按《公司法》规定股份有限公司必须的发起人，演变成了法律意义上的发起人。
2、除了少数有银行股东的创投公司外，一般不委托第三者作为托管人，而是由创投公司董事会对管理公司实施监督。在交谈中，有些创投公司和创投管理公司人士，对是否需要托管人的问题很不理解。
3、一般采取授权决策制度，即除委托协议规定的投资额以上的投资案需经创投公司董事会审批外，由管理公司全权决定，这个额度多数确定在几千万台币。
4、台湾《公司法》第130条，允许股份有限公司在设立时，确定股份发行总额，分次发行。因此，一般创投公司的股份都采取分次发行的方式，股东按协议和公司章程，在一定年限内分几次出资购买创投公司股份。
5、一方面台湾已形成了比较注重信誉的环境，另一方面台湾是一种空间有限的海岛经济，业内及有关人士的消息传播很快，所以创投业内人士普遍重视自身的信誉。
6、创投公司和管理公司之间的委托关系，与有限合伙制的出资人（可以是自然人和法人）与作为自然人的主要合伙人间的委托关系不同，是法人之间的委托关系。但创投公司对管理公司的选择，是基于对管理公司经营团队，即管理公司高级管理人员的认同。因此，一些创投公司倾向于选择有经验丰富、业绩良好管理团队，并且管理团队与公司有一致利益关系的管理公司。台湾也曾出现过中途管理团队被管理公司董事会或股东解雇或离职的情况，也设法采取措施防止此种情况对被管理创投公司的损害，但均不很理想。
7、台湾创业投资事业的发展得益于租税优惠、二板及店头交易市场设立以及创投种子资金支持等政策。因此基于租税优惠，台湾对创投事业采用审批制。随着1999年底租税优惠不再展期，有关方面，正考虑将审批制改为行业自律管理和再次采取种子资金的资助措施。即使这样，也已出现将创投机构设立在台湾以外（如开曼岛）的趋势，据有关资料表明设立在台湾之外的创投资金已达500亿新台币。这样一方面可以获得税收有利地位，又方便于对岛外地区（如大陆等）的投资。
综上所述，台湾的创业投资事业是一种以股份制公司形态的创投机构，在运作管理上更多地借鉴了有限合伙制的方式。很多业内人士认为，这是在台湾现有政策下的选择，而比较适应创投客观规律的还是有限合伙制，人合比资合更适合创业投资，在这一点上似乎与政策的制订者有分歧。
三、对创业投资基金立法的思考
全国人大财经委和有关部门正在基金研究制定创业投资基金方面的法规，主要有投资基金法（草案）（以下简称草案）和产业（创业）投资基金试点管理办法（以下简称管理办法）。
笔者认为有必要将创投基金纳入投资基金法规范，以使创投基金有法可依。有关创投基金的章节，反映了创投基金的基本特点，采取了鼓励创投基金发展的原则。基于创投基金向特定对象募集，对基金管理者的选择、基金的设立、监管方式等，更多体现在法律框架下尊重投资者意愿的原则，无疑符合市场经济的原则。当然对关联人、关联交易，还需进一步完善。
（一）关于基金的组织形式
在这方面草案和管理办法有较大不同。草案基本上反映了创投基金的基本特点。笔者了解到的管理办法，实质上是冠以基金名称的股份制的创业投资公司。或许管理办法的起草者是借鉴了与大陆有更多相似之处的台湾的经验，或许是为了回避现有《公司法》的一些限制。但是，台湾在法律用语上并没有将创投机构称为基金，而是明确规定创业投资事业采取股份有限公司的组织形式，表明了在法律上对基金和公司的区分。当然，在法规上将创投基金定义为带有浓厚股份制公司色彩的机构也未尝不可，因为在这样的管理办法下，创投机构（无论规定为基金还是创投公司）还是可以运作的，总是有法可依了。不过以管理办法这样的行政法规，将明显是股份制的创投公司定义为基金，其权威性不可避免受到挑战。
（二）关于发起人
管理办法虽未规定发起人人数，但规定了发起人认购基金的最低比例，因此必须有管理人之外的发起人。这是典型的股份制公司发起方式，据了解这样规定的目的，是考虑到目前缺乏创投管理人，要求发起人承担选择管理人的责任。从责任和权益对称的角度看，发起人有了追求其出资以外利益的理由，就可能到影响管理人的公正性，使设立该规定的初衷大打折扣。同时，它基本排除了管理人独立发起基金的可能，发展的最好结果充其量象台湾那样，除管理人外的发起人成了法规意义上的发起人。
（三）关于托管人
对于创业投资基金是否需要托管人，一直存在争议。托管人的设立，源于契约型基金所有者的空缺，需要有人代表基金持有人对管理人实施所有者的监督。托管人的监督职责是，监督管理人是否有违反基金章程（契约）和法律法令的行为，保管基金资产免受管理人等他人侵害等。但是，既然将创投基金规定为股份制公司，必须设立董事会和股东大会代表基金所有者，但法规上又剥夺了其选择监督方式的权利，似有不信任基金董事会之嫌。
其次，创业基金投资对象是处于创建期的小企业，管理人必须较多介入被投资企业的经营，才可能正确掌握信息，及时作出投资对策。在这种情况下，托管人能否有效实施监督，有很大疑问。同时，如要有可能实施监督，需要按投资区域委托托管人，这样有可能产生一个问题，即被投资企业可能是托管人（当地银行）的客户，他们与管理人之间又可能出现三角利益关系，托管人的公正性会受到挑战。
（四）关于关联人
当前经济活动中，在关联交易掩盖下侵害小股东权益的情况时有发生，但是我们对此缺乏足够的重视。我们的上市公司招股说明书，对大股东风险对策叙述的软弱无力，足以说明问题。综观各国有关基金的法规，都对关联人、关联交易作出明确严格的定义。美国《投资公司法》中，规定直接或间接拥有、控制5%及以上有表决权股份的人为关联人；它又规定控制是指，直接拥有或间接控制某公司25%或更多的有表决权股份，即控制了这家公司。针对我们的具体情况，虽然股权分散性较差，但损害非关联人权益的情况较多，笔者认为应该采取严格的关联人定义，如果将它定义放宽到25%的股份，那么已经是控制，而不仅仅是关联的问题。按照现在的管理办法，我们的创投基金是一个结构相当复杂的组织体制，可能的关联人也相当复杂。不仅有基金公司股东、董事会成员及他们的相关人；还有管理公司的股东、董事会成员、经理班子及他们的相关人；如果规定必须有托管人，那么还有托管人的股东、董事会成员及他们的相关人等。如此复杂的结构，已经与创业投资结构简练、运作高效的要求不符，加上众多的可能与基金运作相关人员，放宽对关联人的规定，其结果难以预料。必须指出的是，关联交易具有双重性，并非所有的关联交易都对非关联人有害，不能排除有的可能是有益的，笔者以为在法规上绝对禁止关联交易的一刀切做法并不可取。关键是如何防止少数人控制关联交易谋取损害他人的不正当利益。因此，法规的制定应将重点放在如何保证关联交易信息及时、正确、充分向全体出资人披露，放在如何保证建立科学合理的关联交易决策程序上，放在如何保证非关联人在关联交易决策中有较大权重的制度设计上，而不应是由政府行政部门、法规代替出资人作出选择。
（五）制定法规的出发点
制定创业投资法规的目的，是为了鼓励和推动创业投资事业发展，规范参与创业投资活动市场主体的行为，保护投资者的合法权益。如何保护投资者权益，制定的法规应当体现尊重出资者自主权，避免剥夺或不尊重他们的选择权。我们的政府部门在制定政策时，是否应当少一点权力归属的考虑，多一点如何防止因行政权力干预引起市场扭曲的思索；在保证公共经济秩序的前提下，是否可以将有关投资者内部关系的决定权、选择权交给投资者，如对管理人监督方式的选择、对关联交易的限制等。看来如何进一步转变政府职能，如何更少一点对市场经济活动的直接行政干预，如何让市场的参与者真正成为独立的市场主体，还有很多很多要学习的。