论行贿犯罪中的“为谋取不正当利益”

论行贿犯罪中的“为谋取不正当利益”第2页

件，诸如“以非法销售为目的”、“以牟利为目的”、“非法占有为目的”、“以勒索财物为目的”、“以出卖为目的”、“以报复为目的”、“为谋取不正当利益为目的”等达20处之多，数量之大在各国刑事立法中实属少有。立法者的动机是缩小打击面，诚有可取，但考证作为至观因素的目的徒增公诉机关的证明难度从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面，这是立法技术上的失策。而且他进一步指出法网不严还表现在罪名设定看重主体的内心起因，典型事例是关于财产所有权刑法保护的方法，贪污罪与挪用公款罪，职务侵占罪与挪用资金罪，这四个罪名的分产有两层标准，一层是主体身份是否国家工作人员（前2项与后2项的区别），另一层是行为动机（前2项之间的以及后2项之间的区别）……定贪污罪还是定挪用公款罪，定职务侵占罪还是定挪用资金罪，麻烦出自主心态。刑法将贪污（以及侵占）与挪用（公款、资金）分罪规定，根据是主观心态不同，学界的通说认为贪污（侵占）经非法占有为目的，挪用（公款、资金）以非法使用权用为目的，即擅自动用但准备日后归还还而不具有永久占有的。刑法条文虽未明写这样的目的，但理论上说基本符合立法本意和司法实践。刑法贵在可操作性强。据此要求。凡行为特征能够确定犯罪性质的就无需另附心态要件（例如“目的”因为行为人的想法难以被公诉机关证明，相应地也就容易成为作恶习者脱逃法网的借口。⑽反观我国的行贿行为立法也有目的条件，即为谋取不正当利益之目的刑法规定为行贿罪和谋取正当利益之目的（在这里，我们拟定它是另一种行贿犯罪）。由此使我们进入了尴尬的境地，一方面是行贿犯罪案件的急剧上升，另一方面却是行贿犯罪案件的打击不力，甚至个别地方，一年办了几个受贿案件，却办不成一起行贿案件，这不能不说是司法实践中的一大遗憾。在实践中，对行为人进行行贿的行为司法机关一般不难查证，但查证其是否为谋取不正当利益之目的，特别是没有谋取到不正当利益的行为，却显得有些力不从心。同时也大大增加司法成本，尽管有些学者指出通过行为人的行为可以判断行为人的目的。但我们认为那只是一个推理和判断，有现实生活中一般情况下是很难准确掌握（明显违法犯罪行为除外）的。在目前的立法体制下，要证明一个人犯了行贿罪，不仅要证明其有行贿的行为和事实，而且要证明其具有谋取不正当利益之目的，将会带来两个方面的麻烦，一方面是投入大量人力物力资源，其结果是怎么也查不清楚，也许明知他有谋取不正当利益之目的，但证实不了，到头来放纵了行贿人；另一方面即使证明了他具有谋取不正当利益的目的，但在司法实践中容易造成“口供”定罪的现象，从而利于律师，犯罪嫌疑人、被告人反驳辩解，最终结果也是打击不了行贿人。司法工作人员的普通心理是宁查10起受贿案件，也不愿意查一起行贿案件，往往查不成案，这不能不引起我们立法者的思考。

三、“为谋取正当利益”与“为了谋取不正当利益”均定为犯罪之可行性
我们知道，利益一般情况下可分为正当利益与不正当利益。利益是人类社会的一切历史活动的根本动因。需要作为人类生命活动的表现和必然要求，引起人们对利益的追求，人类普遍的逐利心理具有客观性质。首先，逐利心理是人类生存这一需要和满足的矛盾统一的意识反映。但我们凭借考古资料和现代人的逻辑理论推论分析早期人类的生存心理时，得出来的结论近乎荒谬：人类的这种心理现象很难同野生动物的生理本能区别开来……其次，逐利心理是人的自我发展和完善的需要的能动反映，当作自我一般，可以说每个人都有着发展和完善自我的要求。人们是在长期地维持本能需要的努力之中，与其说民族部落之间的弱肉强食是为了其社会整体发展的需要，倒不如说更是为了使胜者社会的每一个成员生活得更好些。民族内的人与人之间也是如此。阶级的产生，只能说是为一部分人充分发展和完善自我需要的实现提供了可能性，而绝不能说另一部分被压迫者发展和完善自我的需要已经泯灭。因此，每一个正常人，普通存在自我发展和完善的需要从而普遍地存在着逐利心理……再次，社会利益对个人利益的湮灭是个人利益的充分发展和完善阶段。假定从将来的一个社会阶段开始，人们改造和转化自然的能力足以使社会能够提供满足每一个成员的特殊要求（是高级的，发展了的需要），那么还有没有个人的利益可言呢？只要我们承认每个人相对其他成员都有是特殊的人—有特殊的相貌、形体、特殊的心理、情感、特殊的素质、爱好和志趣等等，则社会的成员总体，依然只能被视为抽象意义的同一体，每个人仍然存在着特殊的追求和满足……社会越是发展每个成员越是把社会看作自己的私有物。从而社会利益和个人利益高度和谐地被统一起来，人们发展和完善社会的同时，最清楚地表现为发展和完善自我的过程。⑾“人们奋斗争取一切，都有同他们的利益有关”。⑿“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”。⒀客观存在的逐利心理贯穿于整个社会发展过程中，追求利益是人类最一般基础的心理特征和行为规律。因此，我们可以毫无疑问的说，任何一个行为人进行行贿都有其目的。当然包括正当利益目的和非正当利益目的，绝对没有单纯的行贿行为。在一般情况下（谋取非正当利益构成犯罪另当别论），我们不必在行为人主观目的上煞费心思，可以大大节约司法资源。以谋取利益作为行贿罪的一个主观方面的要体，只要证明其有行贿行为就行，而不必去证明其为谋取利益之目的，因为，利益是任何一个行为人进行为都具有的。没有无目的之行为。也许有人说，个别人进行行贿只是一种感情投资行为，而此根本谈不上正当否。但是我们细细分析考察一下就会发现，他们向国家工作人员感情投资绝不单单是一种感情投资，而是为了将来获得某种利益，采取一种“放长线钓大鱼的方式”。不惜重金拉拢收买国家工作人员。在行贿时，并没有且明确的请托事项。看起来像是建立感情，其实质毫无疑问是为以后谋取利益创造条件。⒁不以谋取不正当利益为构成要件，可以更有力地查处行贿犯罪行为，从而进一步遏制受贿犯罪行为的不断蔓延。
不过，我们要注意区分赠与和行贿。行贿是抛饵钩鱼有求于对方的犯罪行为，而赠与是表示致意无求于对方的礼尚之举，不能认定为犯罪。区分二者的关键在于主观目的不同，行贿是行为人为了使对方利用职务之便给自己谋取利益，具有以贿买权的性质；而赠与则是为了增加亲友情谊，具有礼尚往来的性质。从上述论述可知主观目的判断是个较为复杂的问题。根据实践，要划清二者的界限，应当结合双方感情交往的程度，给付财物是否附备件，给予财物的数额或价额，给予财物是否公开，给予财物是否出于自愿等各种因素，综合分析，分别对待。
四、完善行贿罪立法构想
在对行贿罪的主观方面进行了上述论述和阐述后，我们建议对我国的行贿罪作以下立法构想：
（一）行贿罪之定义界定
我们建议对行贿罪作如下定义：行为人给予国家工作人员以财物的是行贿罪，其主要法律特征为：
1、本罪的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性和不可收买性，行贿对象是国家工作人员。
2、本罪的客观方面表现为给予国家工作人员财物的行为。其方式是多种多样的：有直接给予的，也有转手间接给予的，有事中给予的，也有事前或事后给予的，有明示给予的，也有心照不宣给予的；有主动积极给予的，也有由对方索取被动消极甚至无奈地给予的，如此等等。
3、本罪的主体是达到法定责任年龄并且肯有刑事责任能力的我国公民或在我国境内外国人以及无国籍人。
4、本罪的主观方面是直接故意，明知自己的行为对国家工作人员公务行为廉洁性的侵犯。
另一方面就是行贿罪数额起点问题，按照现行的行贿标准行贿数额在1万元以上的予以立案。但是我们认为应该降低其数额起点，与受贿标准一样，做到对行贿犯罪打击的“严密”（储槐植教授在《议论刑法现代化》一文中对此进行了定义，意即对一个犯罪的规定要做到周延，我国刑法曾遍存在不周延现象，主要是司法解释的结果）。只有这样，才能更好地打击行贿犯罪，使公众认识到行贿与受贿具有同样的侵犯国家工作人员公务廉洁性的实质，消除社会公众“行贿正当”的错误心理。
（二）行贿罪之法定刑
对行贿罪的法定刑，刑法学理上曾有两种观点：即重罚论和轻罚论观点。所谓重罚论，即主张将行贿受贿一并追究，适用相同的法定刑。其主要理由是：一、行贿的社会危害性并不亚于受贿罪。二、本来行贿受贿“一对一”的证据难以查寻，凭行贿人检举揭发也是徒劳的，除非没有获得利益（包括正当和不正当利益）的行贿人可以做到，一般情况下行贿人所获取的利益要大于付出的利益。因此，让其揭发受贿者也是不切实际的。轻罚论者也从如下两个方面的理由进行分析其必要性：一、行贿罪的社会危害性与受贿罪相比较轻。二、为政清廉要指的主攻方向，是同受贿犯罪作斗争。如果对行贿罪量刑过重，不利于行贿人交待行贿行为，主动揭发受贿。笔者同意后者观点，但对其理由分析并不完全赞同。笔者认为行贿罪的社会危害性并不比受贿犯罪轻，在有些情况下，国家工作人员的受贿行为并不是自愿的，而是在行贿人的“不遗余力下败倒的，笔者赞同轻罚论的观点基于以下理由考虑：一、刑法理论一直认为，刑罚的威慑力并不在于刑罚的多么严厉，而在于刑罚的不可避免性。因此，对行贿犯罪惩处的关键不是对其重罚的问题，而是应该不放过任何一个行贿者。二是刑事政策考虑，对行贿罪制定较轻的刑罚。并与受贿罪相比有一个较大的从轻幅度，对分化解行贿，从而解受贿的确能起到一定积极作出。因为，量刑过重势必使行贿、受贿者产生生死与共的消极作用。因而导致司法机关被动。因此，作为与行贿人的一个交易条件，对行贿人处以较轻的处罚，在司法实践中是有益的。最后，从外国刑事立法中的法定刑来看，对行贿罪的法定最高刑规定为无期徒刑的国家，从笔者掌握的资料看尚无一立法例，而对于受贿罪的最高刑罚规定为死刑的不乏其例。绝大多数国家对行贿罪的处罚都属轻刑制，并且在法定刑的规定上，相对来说，行贿轻于受贿。⒂当然我们认为对行贿进行轻罚还有另一层含义，也即是说对行贿人特别是谋取正当