从近代民法到现代民法 论文
从近代民法到现代民法 论文
从近代民法到现代民法
目次
一、引言
（一）契约法
（二）侵权行为法
（三）小结
二、近化民法
（一）引言
（二）作为近代民法基础的两个基本判断
（三）近代民法的理念——形式正义
（四）近代民法的价值取向——法的安定性
（五）近代民法模式
（六）近代民法的法学思潮——概念法学
三、现代民法
（一）引言
（二）平等性与互换性的丧失
（三）现代民法的理念——实质正义
（四）现代民法的价值取向——社会妥当性
（五）现代民法模式
（六）现代民法的法学思潮
四、现代民法面临的难题
五、结语
一、引言
今天我们处在世纪之交，20世纪已经接近尾声，一个新的世纪即21世纪即将到来。当我们要展望21世纪民法的时候，应当对我们所走过的20世纪作一个回顾，对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾20世纪民法，就会发现在民法的各个重要领域，在学者的著作中随处可以看到（听到）所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自然地想到，20世纪民法出了什么问题？让我们先看契约法。
（一）契约法
1970年4月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的”2。1941年德国学者豪普特(haunt)发表了一篇论文《论事实契约关系》，产生了很大的震动。到了1956年德国最高法院在一个停车场收费案判决中，竟然采纳“事实契约关系”理论作为判决依据。对此，德国著名民法学者雷曼评论说，这个理论之被采纳所造成对传统契约观念的冲击，犹如爆炸了一颗原子弹。《契约的死亡》出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于1990年出版了一本书，名为《契约的再生》，引起法学界极大轰动。《契约的再生》的开头就这样写道：“最近，人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。3
（二）侵权行为法
本世纪以来，侵权行为法的危机的说法频繁地出现在民法学者的著作中。美国加州大学著名侵权法教授弗莱明指出：“侵权法正处在十字路口，其生存正遭受着威胁”。英国剑桥大学的比较法教授杰洛维兹jolowicz说：“侵权法正面临着危机”。瑞典的侵权法教授乔根逊jongensen也说：“侵权法已经没落”。
为什么学者们热衷于谈论侵权法的危机，这是因为进入20世纪后，各发达国家在侵权法领域，传统的过失责任原则逐渐为无过失责任或严格责任所取代。特别是在因缺陷产品造成人身损害的损害赔偿方面。美国在60年代初，由法院判例创立了严格产品责任。按照严格责任，只要产品存在对人身和财产的不合理危险，就构成缺陷，因缺陷产品造成消费者的人身或财产损害，就要由生产者承担损害赔偿责任。由于不考虑生产者对缺陷之发生是否有过失，因此有利于保护受害的消费者。1985年欧共体通过关于产品责任的85/374号指令，要求成员国按照指令规定的原则修改国内法，对缺陷产品致损实行无过失责任。1986年我国公布了民法通则，民法通则第122条参考了美国的严格责任和欧共体指令，对缺陷产品致损规定了无过失责任。1993年我国公布了产品质量法，其中第四章关于缺陷产品致损的无过失责任有详细的规定，例如关于缺陷的定义规定为对人身和财产的不合理危险，就是采纳了美国侵权法第二次重述402a条关于缺陷的定义。值得注意的是我们的邻国日本，直到1994年才通过制造物责任法，对产品缺陷致损规定了无过失责任。我们知道日本早在50年代就发生了严重的产品缺陷致损案件，例如著名的森永奶粉事件，造成一万多人受害，其中一百多人死亡。但日本企业界的势力非常强大，对无过失责任采取了强硬的反对立场。而政府深受企业界的影响，以致学术界和律师界提出的无过失责任的产品责任法案长期被搁置。直到进入90年代，几乎整个欧洲、俄罗斯、亚洲的中国、菲律宾及澳大利亚等都通过了无过失责任的产品责任法之后，日本企业界才转变了立场，日本制造物责任法才于1994年获得通过。被称为立法时间最长（从第一个草案提出到法律获得通过经过了整整20年），法律内容最短（仅有6个条文）的法律。现在可以说世界大部分国家的产品责任法都实行了无过失责任原则。更有甚者，是1972年新西兰颁布《意外事故补偿法》。被称为人类立法史上空前的创举。按照该法，在新西兰领域之内的任何人，无论是因交通事故、缺陷产品致损、医疗事故或者其他意外事故遭受损害，都可以从国家设立的意外事故补偿委员会获得一笔补偿金。无须向法院起诉，也无须适用侵权行为法，当然更谈不到过失责任原则。这难道不是一个重大的变革吗？该法颁布之后不久，英国成立了一个以皮尔逊勋爵为首的皇家委员会，其任务是审查英国的侵权行为法制并提出立法建议。该委员会经过调查研究，提出了最终报告书，称为皮尔逊报告，建议采纳新西兰的意外事故补偿法的经验，引起很大的轰动。后因欧共体关于产品责任的指令颁布，才使英国没有采纳皮尔逊报告的建议。否则，英国的侵权行为法将不再是现在的面貌。
值得谈到的是，日本名古屋大学民法教授加藤雅信在80年代发表了一篇题为《关于综合救济系统的建议》的论文，提出他关于侵权行为制度和社会保障制度改革的新构想。4他由新西兰的崭新立法受到启发，考虑到日本侵权行为法制和各种社会保险制度的现状，认为人类社会要解决各种原因发生的损害赔偿问题，应当建立一种类似于新西兰的统一的综合救济制度。该文发表后，在日本产生了很大的轰动。据说不少官厅请加藤雅信教授去作报告，介绍这一制度的构造。加藤雅**问中国时曾经谈到，他的这个构想要在日本实行恐怕不大可能，要求日本把现行制度全部推翻建立他所设想的新制度太难了。他认为中国正处在制度创立的初期，因此最有可能实行他所建议的新制度。要真采纳这一制度，侵权行为法制还存在吗，如果存在的话还是原来的面貌吗？
（三）小结
从上面对契约法和侵权行为法的介绍，我们可以看到自进入20世纪以来，无论是契约法领域或者侵权行为法领域，都可以频繁地听到所谓“死亡’’、“衰落’’、“危机”等惊呼。这难道仅仅是学者们的神经过敏？或者故作惊人之语？正如日本著名民法学者星野英一教授在谈到契约法时所说的，“19世纪确立的古典契约概念、契约法在现代正发生着重大变革。前面所说的衰落、死亡这些口号不过是这一重大变革潮流的表现”。5我们可以用这段话来概括整个民法，说19世纪确立的近代民法在进入20世纪后经历了重大变革，所谓“死亡”、“衰落”、“危机”等惊呼，不过是这一重大变革潮流的表现罢了。
二、近代民法
（一）引言
什么是近代民法？所谓近代民法，指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德、法、瑞、奥，日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。关于近代民法，我们可以从以下几个方面加以描述和概括。
（二）作为近代民法基础的两个基本判断
近代民法的这一整套概念、原则、制度、理论和思想的体系，是建立在什么基础之上的呢，是建立在对当时社会生活所作出的两个基本判断之上的。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，叫平等性。在当时不发达的市场经济条件下，民事法律关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。由于受生产力发展水平的限制，从事生产和参加交换的主体，主要是以家庭为单位的农民、手工业者，再就是雇用少数工匠的小业主和小作坊主。像现在这样的企业，例如公司、企业集团乃至跨国公司，这样的具有强大经济实力的经济组织，还不可能产生。市场交易中、社会生活中，主要是农民、手工业者、小业主和小作坊主相互之间进行商品交换，建立民事法律关系。而所有这些主体，在经济实力上谈不到有多大的区别。差别当然是有的，但从整个社会范围来看，差别不大，一般不具有显著的优越地位。尤其在当时不发达的市场经济条件下，还没有发生像今天这样的生产与消费的分离和生产者与消费者的对立。因此，法学者和立法者对当时的社会生活作出一个基本判断，一切民事主体都是平等的，叫做平等性。第二个基本判断，叫互换性。所谓互换性，是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。前面谈到的平等性判断，并不是说一切生产者在经济实力上绝对平等，一点差别部没有。当一个农民向手工业者购买急需的工具时，手工业者当然有可能利用对方的急需和自己的有利地位，使所订立的契约对自己更有利。问题是他并不是总有这种优势，当他在下一个交易关系中作为买受人向农民购买粮食或原料的时候，则农民作为出卖人也完全可能利用自己暂时获得的优势或手工业者的急需，使契约条件对自己更有利。于是，主体之间存在的并不显著的在经济实力的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵销。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。
我们可以说近代民法所有的基本原则和基本制度，都是奠基于这两个基本判断之上的。民事主体具有平等性和互换性，因此国家可以采取放任的态度，让他们根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系，他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力，不仅作为他们行使权利和履行义务的基准，而且作为法院裁判的基准。这就是所谓的私法自治和契约自由原则。这就是民事法律行为制度。当民事主体在民事活动中，在追求自己的利益的同时造成他人损害时，由造成这一损害的主体承担民事责任，并且只在他对于损害的发生有故意过失时才承担责任。这就是自己责任原则或者过失责任原则。在加害人不具有故意过失的情形，依法不承担责任，实际上由受害人自己承担了损害，这对于受害人来说似乎有失公正。但因为民事主