胎儿预留份问题探究

胎儿预留份问题探究

一、 各国对胎儿权益进行保护的立法体例
（一）个别主义
个别主义原则上认为胎儿无民事权利能力，但通过列举的方式，在个别例外的情形下视为具有民事权利能力，以实现对其利益的保护。实行这个的主义的有德国、日本、法国、意大利等。该立法体例首创于法国，《葡萄牙民法典》第二千零三十三条（一般原则）规定：国家一级任何在继承开始时已出售或受孕且未被法律排除之人，均有继承能力《日本民法典》第721条规定："胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。"第886条规定："胎儿就继承视为已出生；前款规定，不适用于胎儿以死体出生的情形。"这一立法体例优点在于实践的实用性强，方便，简单操作，在专项问题的处理上能达到一针见血、事半功倍的效果。但其弊端也是显而易见，胎儿受侵害的权益并不是能简单罗列的，就算现在罗列出看似全面的立法条目，今后随着科学技术的日新月异，谁能担保不出现新的侵害客体，因此其缺点是不尽周全，限制了对胎儿的保护，与现如今倡导人权，全面保护胎儿利益的思想不相符。
（二）总括主义
总括主义认为只要胎儿出生时为活体，胎儿便具有法律拟制的民事权利能力。对"既已出生"又有两种学说。
1、 为法定解除条件说。解除条件又称失效条件，是指可以使已经生效的法律行为失去法力效力的条件，即在解除条件成就时，民事法律行为的效力已经发生，一旦条件成就，当事人的权利义务关系归于消灭。法定解除条件说又称限制人格说，谓胎儿本身即有继承能力，倘将来死产时，则溯及于继承开始时丧失继承能力。如《瑞士民法典》第31条第2款规定："子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。"这一学说的优点在于对胎儿权益给予了全面的保护，缺点在于把胎儿作为一个"人"，其在享有权利的同时也要承担相应的义务，如此一来所谓的保护便可能成为负担。而且因其赋予胎儿权利主体资格而颠覆了"始于出生，终于死亡"的传统民事权利能力信条。
2、 为法定停止条件说。停止条件分为积极的停止条件和消极的停止条件，积极的停止条件的意思为：附停止条件的民事法律行为成立后，当事人的权利义务已经确定，但不发生效力，当事人的权利义务处于停止的状态，一直延缓到某种事实发生时才发生效力。若条件不发生，则该法律行为失去效力。消极的停止条件的意思为：附停止条件的民事法律行为成立后，当事人的权利义务已经确定，但不发生效力，当事人的权利义务处于停止的状态，一直延缓到某种事实不发生时才发生效力。若发生，则该法律行为失去效力。法定停止条件说亦称人格溯及说，谓以出生为条件，胎儿活产时溯及于继承开始时取得继承能力。胎儿于出生前，并未取得权利能力，至其完全出生（非死产）时，方溯及的取得权利能力,是积极的停止条件。如我国台湾地区民法典第7条规定："胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。"这个学说的优点在于不仅全面的保护胎儿权益不及于义务的承担。而且还坚持"民事权利能力始于出生"的传统原则。法定停止条件说的缺点在于不承认胎儿的权利可在出生前获得，因此发生权利主体虚位的情况，就拿继承来说，如果在胎儿尚未出生的时间段内继承开始，则胎儿利益由谁保护不明。
（三）绝对主义
绝对主义严格遵循着法律的逻辑性，始终贯彻自然人的权利能力始于出生，胎儿本身不具有权利能力的思想，主张法律不能为了保护胎儿的某种特殊的利益而改变传统权利能力制度，赋予胎儿权利主体的资格。在相关胎儿权益的保护问题上认为可以通过法律的特别规定对胎儿的继承利益等予以保护。1964年《苏俄民法典》和我国《民法通则》采用此种立法模式。这一立法体例的优点在于维护了传统民法民事权利能力"始于出生，终于死亡"的说法，使胎儿权益的保护与传统民法不相冲突，回避了诸如赋予胎儿权利能力所引发的问题。缺点在于一、立法完全否认胎儿的权利能力，使胎儿的权利保护处于完全空白的状态，导致多数胎儿权益遭受侵害而无法补救；二、权利主体虚位问题。
综上所述，个别主义、总括主义、绝对主义各有各的优缺点。要想实现对胎儿权益的全面、有力保护光谈主义是远远不够的。我国采用的绝对主义，虽然目前是三种主义中保护最弱的，但其胜在始终贯彻法律逻辑性，不颠覆传统民法，保持法的权威，且也实际的保护了胎儿的一方面的利益。我国《继承法》第28条的规定，在保护胎儿继承利益方面虽不赋予胎儿权利能力，但胎儿实际的取得了相应继承份额。因此笔者认为我国对胎儿继承保护方面应沿用绝对主义，但在相关立法上应注意对胎儿其他方面的利益保护及完善在具体实践中的救济途径。即个别与绝对相结合，不承认胎儿具有权利能力，但通过列举的方式规定其相关诸如遗产预留份的规定，以此对胎儿权益进行保护。
二、 我国胎儿预留份制度存在的不足
（一）司法实践中的案例
在网上曾看到以下两个案例引发了笔者对于预留份的思考。
案例一：2005年12月22日深夜，家住曲靖的货车驾驶员代某由昆明往曲靖方向行车途中，与停放在公路外的杨某货车上所装载的管桩相撞，造成代某当场死亡。经交通事故责任认定，代某超速和违规通行，承担事故主要责任；杨某货车所载管桩伸出占道2.6米，承担事故的次要责任。事故发生后，双方当事人对赔偿责任分担分歧较大，代某家人诉至法院。法庭开庭审理时，代某之妻已怀有身孕5个月，提出要求判令被告赔偿尚未出世胎儿至18岁的抚养费。庭审中，双方就5个月胎儿能否请求被告赔偿抚养费的问题进行了激烈的争辩。被告辩称，依法律规定，公民的民事权利能力从出生时起算，而且被抚养人必须是死者生前的实际抚养人。胎儿既没有民事权利能力，也不是死者生前实际抚养人，因而，胎儿请求赔偿抚养费没有法律依据，不应予以支持。云南省马龙县人民法院审理后支持了被告的主张，并根据《民法通则》第九条的规定，判决驳回代妻对胎儿抚养费的诉讼请求。
案例二：曹志淋之父曹征原为河南省南阳多尔玛副食百货有限公司（下称多尔玛公司）员工。2009年5月16日，曹征跟随公司原经理出差返回途中，因交通事故死亡。该事故经西峡县公安交警大队事故认定，认定死者曹征无责。2009年5月18日，曹志淋的母亲吴晓东、祖母黄侠与多尔玛公司达成赔偿协议，由多尔玛公司赔偿曹征家属死亡补偿费等损失452120元。同时，双方另约定："吴晓东怀孕子女的抚养费、抚恤金，待子女出生后，受害方有权向多尔玛公司追偿。"2009年10月11日，曹志淋出生。 2010年2月23日，曹志淋进行了户口登记后，因多尔玛公司未支付曹志淋的抚养费，曹志淋由母亲作法定代理人，向西峡县人民法院提起诉讼，要求多尔玛公司支付曹志淋的抚养费及精神抚慰金。西峡县人民法院经审理认为，曹志淋之父曹征是在为多尔玛公司工作中死亡，且曹志淋的母亲、祖母于2009年5月18日与多尔玛公司达成的赔偿协议中约定的"待吴晓东子女出生后有权向多尔玛公司追偿抚养费、抚恤金"并不违背法律规定。因此，曹志淋在其父发生交通事故时虽然尚未出生，但出生并存活后即享有民事权利，可以成为民事主体，因而，曹志淋作为本案的原告主体适格，其诉讼请求的合理数额应当得到法律支持。
上述两个案件都是有关胎儿的受期待抚养费是否可以得到伸张的问题。问题相似即都是交通事故导致父亲死亡，母亲为胎儿请求抚养费的赔偿的问题。两个法院作出的判决却截然不同，一个驳回，一个支持。我们不能简单的说谁对谁错、孰优孰劣。但可以确定的是第二个案件的判决更好的保护了胎儿权益。这两个案件从一个侧面反应了我国胎儿权益保护的不足，预留份制度存在的缺陷，即胎儿无法通过目前的预留份制度，从而获得其应有的诸如抚养费等的利益。下面就我国胎儿预留份所存在的不足之处及其解决方案进行粗浅的探讨。
（二）我国胎儿预留份的不足之处
由于胎儿尚未出生，且基于其自身的特点，致使其利益处于易受侵害的境地。由上面两个案例可以看出我国仅有的保护胎儿利益的预留份制度，尚且保障不了胎儿的抚养费，下面就胎儿抚养费是否应当预留、胎儿的代位继承遗产份额的预留、司法实践中没有预留胎儿的遗产份额，胎儿的是否应当有继承恢复请求权等问题进行探究，并在绝对主义立法模式的前提下，提出相关的解决方案。
1．是否应当对胎儿抚养费予以预留。
我国能够请求抚养费的主体为直接由受害人承担抚养义务，因侵权行为或其他致害原因致使其抚养权利丧失，生活受到威胁的人。胎儿由于其尚未出生，也就不是受害人现实负担义务所扶养的人，但其本来可期待的受抚养费因侵害行为或其他致害原因而确实消失了。帕夫洛夫斯基教授说过："继承人享有的是获得被继承人财产的期待，而非期待权，因为其获得权利的地位并不稳定，被继承人可能丧失财产或将财产转让给其他人；或者他可能指定另一继承人；或者继承人可能先死亡。"纵然继承人只有期待没有期待权，但是我国对于法定继承人的继承份额还是予以保护的，对胎儿的期待抚养费的救济途径却没有做出规定。在古老的罗马法时期，法学家保罗说过："当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。 而且抚养费作为胎儿今后成"人"生存和发展的不可或缺的存在，我国对其抚养费应当予以保障。
我国虽主张绝对主义，但正如前文所说，个别主义、总括主义、绝对主义各有各的优点和缺点，对于优点应当发扬，对于缺点应全力弥补其不足。故笔者认为在处理相关案件时，我国应当坚持绝对主义，仿造《继承法》第28条预留胎儿继承份额的规定，在胎儿的受期待抚养费方面也予以预留相关费用，待胎儿出生为活体时，胎儿自然的取得抚养费及相应孳息。
在诉讼中，胎儿抚养费的请求一般有以下三种情况。一、诉讼时胎儿尚未出生，其亲权人提起侵权损害赔偿中一并提起胎儿的抚养费赔偿。二、亲权人提起侵权损害赔偿中未提起胎儿的抚养费赔偿请求，在诉讼过程中胎儿出生系活体，对胎儿抚养费的请求。三、亲权人提起侵权损害赔偿中未提起胎儿的抚养费赔偿请求，在诉讼后胎儿出生，对胎儿抚养费赔偿请求。笔者认为第一种情况由于胎儿尚未出生，但可以通过对民法通则的立法精神的进一步理解和分析，胎儿的权利可以通过母体来实现，并不违反有关法律、法规，只有这样胎儿的预留权才能得到实现和充分得到保护。为了减少当事人的诉讼负担，也为了简化诉讼程序，节省人力、物力和财力，提高法院的工作效率，还应当合并审理，即将侵权损害赔偿和胎儿抚养费这两个诉讼赔偿案件合并成一个进行审理。第二种情况胎儿在诉讼过程中出生，对胎儿抚养费赔偿请求，则应以胎儿本人的名义提起诉讼，并合并审理。由于出生后的胎儿尚不具备民事行为能力，故其诉讼行为由其亲权人代理行使。第三种情况胎儿出生后请求抚养费，此时胎儿如尚不具有民事行为能力，则由其亲权人代其行驶。如监护人怠于行驶职责，待胎儿有行为能力也可自行起诉。
2．有关代位继承的问题
关于代位继承的性质主要有固有说和代表说两种不同学说。 固有说权说认为：代位继承人参加继承是自己本身固有的权利，代位继承人是基于自己的权利继承被继承人的遗产，而不是以被代位继承人是否有继承权为转移。日本及我国台湾采用这一学说。
代表权说认为：代位继承人继承被继承人的遗产，不是基于自己本身固有的权利，而是代表被代位继承人参加继承，也就是说如果被代位继承人没有继承资格，则代位继承人则不能代位继承。法国及我国采用这一学说。
我国《继承法》第11条规定："被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他父亲或者母亲有权继承的遗产份额。"加之《继承法》第28条的规定，可以得知我国胎儿可以得到发生代位继承而预留的遗产。这条法规说明我国代位继承有以下三个限制。一、仅以被代位继承人死亡为限，作为被代位继承人放弃或丧失继承权的代位继承人不能发生代位继承。二、被代位继承人先于被继承人死亡。三、只能由被代位继承人的晚辈直系血亲继承。我们认为我国应当采用固有权说，因为如此做法赋予被继承人子女的晚辈直系血亲固有的代位继承的权利，有利于弥补我国继承法对孙子女、外孙子女等直系血亲卑亲属继承权益保护的不足。而胎儿作为尚未出生的孙子女、外孙子女的权益也因此得到进一步的完善。
3．继承权恢复请求权
继承权恢复请求权，又称继承权回复请求权，是指在发生继承权侵害情形时，真正继承权人所享有的请求侵害人或者通过法院诉讼程序，将自己的权利恢复到继承开始时的状态的权利。继承恢复请求的目的在于使遗产从非法占有人处返还给继承人。在罗马、法国、日本、台湾等国家或地区由于承认或有限承认胎儿权利能力，故一般以胎儿为当事人，以其母亲或父母亲为法定代理人。我国继承法未对继承权恢复请求权明文规定，不过在司法实践与学界中都予以认可，而且在司法实践中也存在大量的继承恢复请求的诉讼。由于继承恢复请求权兼具身份权和财产权，故在继承领域对继承恢复请求权的与物权请求权之间的关系如何处理，各国的做法不尽相同。笔者认为对于继承恢复请求权的使用应分以下三种情况：1. 如果被告对原告的继承权不予争论，而是对遗产中的个别的物的权利予以侵害，应当行使从被继承人处继承来的物权请求权（个别请求权），恢复对个别遗产的物权。2. 如果对继承人的继承资格有争论，侵害的是继承人的继承权，则应当使用继承恢复请求权。3. 如果继承恢复请求权与物权请求权并存，即既对遗产中的个别物权予以侵害亦不承认继承人的继承资格，则以继承恢复请求权为特别请求权而优先。
在法国、日本、台湾等国家或地区由于承认或有限承认胎儿权利能力，故一般以胎儿为当事人，以其母亲或父母亲为法定代理人。在我国，胎儿不具有继承主体资格，所以当由于没有为其预留份额而引起纠纷时，我国胎儿没有诉讼权利能力，但其法定利益应当受到保护。因此引发了有关胎儿权益诉讼中谁是原告的问题。笔者认为在我国现行不承认胎儿权利能力的立法模式下，应当规定在胎儿未出生时，由其母亲提起诉讼担当原告，不承认胎儿"父亲"有原告资格，因为此时父亲和胎儿尚不存在父子关系。但考虑到孕妇的身体情况和家庭的和睦，在"母亲"同意的情况下，"父亲"可以代替参加诉讼。如在诉讼中，胎儿出生系活体，则转由出生后的胎儿担当诉讼主体，其母亲、父亲等可以作为代理人参加诉讼。如胎儿在诉讼时间段中出生是死体，则诉讼中止。出生后系活产再提起诉讼的，则以出生后的婴儿为诉讼主体，其母亲、父亲等为代理人。如胎儿有民事权利能力，也可自行提起诉讼。
4．保留给胎儿的财产由谁管理
根据我国《继承法》第6条的规定："无行为能力人的继承权、受遗赠权，由他的法定代理人代为行使。"另外，《继承法》第17条规定："父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。"鉴于胎儿尚在母体腹中的生理特征，保留给胎儿的遗产，依此应由其母亲代为管理。这既符合法律上的规定，也尊崇了胎儿在生理上的特性。如胎儿生下后，其母亲亦死去，则由其法定代理人代为监管其财产。在通常情况下，母亲及相关代理人是无权处分这部分遗产的，否则就是侵权，因为在胎儿出生之前，这部分遗产归属尚不确定。但在以下特殊情况下，由于情势所逼，我们认为其母或其他法定代理人可以处置这部分遗产：一是胎儿尚未出生，其母患重病，而又无力医治的情况下，可以处分，但应以治病为限；二是胎儿活产后，未成年之前，因治病求学等急需，而其法定代理人又无力负担的情况下可以处分；三是家庭遇天灾人祸，为了维持起码的生活之急需的情况下，可以处分。以上三点均以急需、迫不得已为前提条件。