农村土地承包法律制度

农村土地承包法律制度第10页

承包经营权（a）。
5．农村土地承包经营权入股。它是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。
6．农村土地承包经营权抵押。它是指抵押人（原承包方）通过其他方式承包取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，以不转移农村土地之占有，将物权性质土地承包经营权作为债权担保的行为。在抵押人不履行债务时，债权人（即抵押权人）依照担保法规定拍卖、变卖物权性质土地承包经营权的价款中优先受偿。
7．农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包方最后一个家庭成员死亡和承包期内，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。
8．农村土地承包经营权代耕。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将承包地委托给第三人（即代耕方）暂时代为经营的行为。
9．农村土地承包经营权准占用。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，国家因处于紧急状态或者社会公共利益紧急需要，可以在紧急状态或者社会公共利益紧急需要期间依法将承包地临时转移给国家或者国家指定的特定单位占用的行为。如《草原法》第四十条规定：“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。”“临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还。”
三、两类物权性质土地承包经营权流转之区别
《农村土地承包法》第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”分别规定了家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转两大类，特别对家庭承包土地承包经营权流转作了较为具体的法律规定，它们具有农村土地承包经营权流转的相同特征外，还存在着明显的不同或差异。其具体表现在[16]：
1．两类物权性质土地承包经营权流转之前提条件产生形式不同。根据《农村土地承包法》规定分析，家庭承包其承包合同生效则承包方取得物权性质土地承包经营权；而其他方式承包需经“依法登记”取得土地承包经营权证或者林权证等证书后，承包方才取得物权性质土地承包经营权。
2．两类物权性质土地承包经营权流转之双方主体差异。对流出方而言，家庭承包的土地承包经营权流出方只能是发包方的农户(“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”)；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流出方是发包方内部成员（包括农户、联户、个人）或发包方以外的单位、个人（《农村土地承包法》第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同”）。对流进方而言，家庭承包的土地承包经营权流进方通常情况下是发包方内部成员，至少发包方的成员享有同等条件下的优先承包权；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转对流进方没有资格限制，流进方是一切农业生产经营者，包括法人、其他组织、自然人。
3．土地承包经营权转让中受让方限制差异。家庭承包的土地承包经营权转让，其受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”上；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权转让，其受让方没有资格限制，为一切农业生产经营者。
4．是否能采取土地承包经营权转包流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转存在转包流转形式，且目前家庭承包的土地承包经营权流转面积中，转包是主要形式，转包面积约占50%；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转不存在转包流转形式。
5．是否能采取土地承包经营权抵押流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转不允许采取抵押形式；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转允许采取抵押形式。
6．是否允许土地承包经营权继承流转形式存在差异。家庭承包的耕地、草地承包经营权不能采取继承流转形式，只有林地承包经营权可以依法采取继承流转形式；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权都可以采取继承流转形式。
7．两类农村土地承包经营权流转限制条件不同。家庭承包的土地承包经营权流转要经发包方同意（如转让）或备案（除转让外流转）；其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转只要依法、依市场流转就行，不需经发包方同意等。
8．两类农村土地承包经营权流转收益有无存在差异。家庭承包的土地承包经营权流转可以采取有偿，也可以无偿，甚至倒贴；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转应采用有偿为原则，完全按市场化运行。
9．土地承包经营权入股领域和入股者存在差异。家庭承包的土地承包经营权入股领域狭窄，一般只有组建土地股份合作社，入股目的只限于“从事农业合作生产”，入股对象限于承包方之间；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权入股领域宽，入股的目的可不限于从事农业合作生产，也可以参股进行联营、股份制经营等，入股对象可不限于承包方之间，其他单位和个人也可以参与入股。如创办农业股份公司，则完全按市场机制配置资源。
四、家庭承包的土地承包经营权流转遵循原则
家庭承包的土地承包经营权流转遵循原则：
（1）平等协商、自愿、有信，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；
（2）得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；
（3）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；
（4）流进方须有农业经营能力；
（5）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。
五、家庭承包的土地承包经营权流转合同的条款
土地承包经营权流转合同的条款：
（1）双方当事人的姓名或或者名称、住所；
（2）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；
（3）流转的期限和起止日期；
（4）流转土地的用途；
（5）双方当事人的权利和义务；
（6）流转价款及支付方式；
（7）违约责任。
六、家庭承包土地承包经营权流转的运行法律机制
家庭承包土地承包经营权流转主要形式的运行法律机制[17]：
(一) 农村土地承包经营权转让的运行法律机制
1.农村土地承包经营权转让的运行机理
根据《农村土地承包法》有关法律条文分析，家庭承包的农村土地承包经营权转让的运行机理可归纳为：⑴以家庭承包方式取得的物权性质的土地承包经营权有效存在为前提；⑵转让方（即原承包方）有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；⑶转让方转让土地承包经营权，事先应经发包方书面同意；⑷受让方限于除原承包方以外且从事农业生产经营的农户，即可以是发包方内的农户（指本集体经济组织的农户），也可以是发包方以外的农户（指本集体经济组织以外的农户），但在同等条件下，本集体经济组织的农户享有优先受让权；⑸受让方须有农业经营能力；⑹签订书面形式农村土地承包经营权转让合同；⑺一般应办理土地承包经营权变更登记，否则，不得对抗善意第三人。如[案情]甲是a村集体经济组织发包耕地的承包方，该承包方有非农业稳定收入来源，甲在承包期内于3月10日将土地承包经营权转让给乙，交易完成后，经a村集体经济组织同意，乙没有办理土地承包经营权变更登记。其后，甲于3月20日又将同一块耕地的土地承包经营权转让给丙，也经a村集体经济组织同意，随后丙支付了价款并办理了土地承包经营权变更登记。[问题]①丙不知道甲已经将土地承包经营权转让给乙，也不应当知道这些情况，应由谁取得土地承包经营权？②丙知道或者应当知道已经将土地承包经营权转让给乙，应由谁取得土地承包经营权？依《农村土地承包法》分析，在第一种情况丙属“善意第三人”，即第三人不知道或者不应当知道承包方已经将土地承包经营权转让给其他人（本案指乙），因此与承包方交易，交付了价款，并进行了土地承包经营权变更登记的第三人。根据上述《农村土地承包法》第38条规定分析，由善意第三人丙取得土地承包经营权。乙不能取得土地承包经营权，但可以向人民法院起诉甲，请求获得相应的救济。在第二种情况丙属“恶意第三人”，第三人丙如果明知甲已经将土地承包经营权转让给乙，或者丙应当知道这个情况（比如，丙已经听邻居说过，但未向甲或乙核实），那么，丙就不属于善意第三人，因而不能取得土地承包经营权，乙取得土地承包经营权。⑻农村土地承包经营权转让其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权，同时，转让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的新承包关系；⑼不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化；⑽不改变承包地之农业用途；⑾农村土地承包经营权转让期限为原承包期的剩余期限；⑿农村土地承包经营权转让，其受让方享有的权利与流出方享有的权利相同，即受让方从转让方中取得完整的、具有物权性质的土地承包经营权；⒀农村土地承包经营权转让的转让费，由转让方与受让方协商确定；⒁原承包方依法转让土地承包经营权后，在该承包期内无权向发包方要求再以家庭承包方式承包农村土地，但承包方仍享有承包土地的权利（即承包权仍然有效、并仍存在），即在新一轮承包中还可以通过家庭承包方式承包农村土地，并取得物权性质的土地承包经营权；⒂农村土地承包经营权依法转让后，由受让方依法经营受让的农村承包地；⒃受让方依法向发包方履行新承包关系中确定的义务；⒄农村土地承包经营权转让后，如受让方与转让方发生纠纷，依债权法律规范（如《合同法》），按农村土地承包经营权转让合同违约责任处理；⒅农村土地承包经营权依法转让后，受让方与发包方之间发生纠纷，如发包方侵害受让方土地承包经营权法定权利的，依物权法律规范（《农村土地承包法》第四章“争议的解决和法律责任”中有关条款）处理，属违反