论中外合作经营企业先行回收投资的法律性质

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笼，避免长期占用的利息损失，减少了借款成本；如果资金来源为自有，则加快了资金使用周期，获得了资金占有的利息，并可进行新的投资。可见，先行回收投资，由于降低了利率成本，从而刺激着外国合作者。对于中国合作者来说，回收投资只是先后的问题，在外国合作者先行回收投资的情况下，至少可以从两方面获得相应补偿：一是合作期间的中、后期将加大中方的分利水平；二是合作期满，合作企业全部固定资产归其所有。因而这也是一种互惠互利的做法。对于中国政府而言，让利是一种鼓励性的优惠措施，尽管财政收入短期内也会相应受到一定的影响，但若能以此吸引外商长期投资，“水涨船高”，财政收入也能稳步增长。

三、完善先行回收投资制度的建议

《中华人民共和国中外合作经营企业法》第22条和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第七章“分配收益和回收投资”，分别对合作企业先行回收投资制度作了相应规定。笔者认为，关于合作企业的上述立法对先行回收投资的规定是较为科学的、得体的，尽管条文不多，但确实是反映了合作企业的特色。因为合作企业立法属商事法领域，属任意性法律规范、授权性规范；同时合作企业又是契约型合营企业，就更要求立法内容能充分为当事人的“意思自治”提供广泛的选择空间和自由余地。因而，立法少作限制性、禁止性规范，弱化干预和控制，实为高明之举。但如果完全放开，无所节制的自由也是不可取的。为此，我国现行立法，只作了两方面的限制，一是要求合作期满全部固定资产归中国合作者所有，以此维护公平原则；二是涉及财政税务问题时，必须依照有关规定进行审查，以此维护国家利益。笔者认为，对先行回收投资制度的完善，主要应当从完善合作合同入手。这主要包括：

1.保障赢利。“发展才是硬道理”。先行回收投资制度要得以实现，首要的前提是合作企业必须处在正常生产经营并有赢利的状态，即有利可让。这对中、外合作双方都提出了要求：作为中方要寻找信誉好、技术强、管理水平高、敬业精神强的外国合作者；作为外国合作者必须真诚地履行合同，按照约定提高资金和技术水平，进行科学管理，拓展市场渠道。要改变现实生活中“企业好与坏，投资照样回收”的吃“老本”的做法，严加制止外方在投资不足、合作企业生产不正常、企业亏损等情况下回收投资。

2.防范风险。外商投资可谓锦上添花，但决非雪中送炭。不同的外国合作者投资的动机、目的不同，要切实维护中方利益，必须做好、做足风险防范措施。在合作前期，要督促外商全面履行合同，防止外商为达到先行回收的目的，行为短期化，只顾眼前利益，进行掠夺经营，杀鸡取卵；在合作中、后期，要防范外国合作者不思进取，对企业不加投入、改进和维修，对企业漠不关心，要有效地防止违约行为。

3.强化责任。先行回收投资作为一项让利优惠措施，是基于中方企业及中国政府的让利，但是外商获利的先行性只是收益分配时间顺序上的序次，具有暂时性。不要认为外国合作者回收投资后，合作企业经营好与坏，风险及亏损责任，都与其无关，外商能最终满足这一优惠；必须保障合作企业在存续期间能正常生产经营，中方合作者在合作期满有剩余财产。17外国合作者投资回收完毕，其作为合作者的主体地位并不改变，仍旧是以出资人的法律地位对合作企业债务承担责任。在法人型合作企业中，中、外合作者以其投入合作企业的财产（合作条件）承担有限责任，这是毫无疑问的。但由于外商已先行回收投资，在企业亏损造成中方无法回收投资、没有剩余资产或中方收益明显偏低的情况下，外国合作者仍应从其已收回的投资中补偿一部分给中国合作者。对于非法人型合作企业，外国合作企业先行回收投资后仍应对合作企业合作期间的全部债务承担连带责任；在责任比例的分配上，宜以合作各方实际从合作企业取得的收益比例来划定，即风险与利益要一致。为防止外国合作者转移资产，逃避债务，在其回收投资的同时，可要求其提供相应的担保。

4.合理界定回收期限及数量。外国合作者回收期太短、数量大少，达不到鼓励和刺激的优惠功能；反之，则不利于中国合作者及中国政府的利益。有观点认为，外国合作者回收的投资“只限于其投资原本，而不包括资本利息，如果包括利息，则外商投资实际上就会等于贷款……”。18笔者认为这一主张要求过严。既然先行回收投资是一种让利措施，也就应该允许回收该投资合理的资本利得。在外国合作者回收完毕投资及其合理的资本利得后，应加大中方的分配比例，甚至由中方独享利润，以保证中方企业也能回收全部投资及其合理的利润。对于外国合作者已经回收投资及其合理利润的，合作企业的合作期限不得再延长。从法律上说，合作企业期满，全部固定资产已全部归中方所有，除非外国合作者另行出资或提供合作条件，否则，合作企业的延长，实际上是外国合作者对中方财产的侵犯。

注释：

1姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第372～373页。

2财政部工业交通司编：《外商投资企业执行新财务制度讲解》，中国商业出版社1994年版，第27页。

3
刘文华主编：《新编经济法学》，高等教育出版社1995年9月第2版，第491页；黎学玲主编：《涉外经济法教程》（增订本），中山大学出版社1992年9月第2版，第263页。

4杜新力、曹俊编：《国际投资法》，中国政法大学出版社1995年版，第97页。

5姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年6月修订版，第207页。

6参见石少侠：《公司法》，吉林人民出版社1994年版，第112页。

7
在蔡曙涛编著：《国际投资法》，北京大学出版社1995年版，第149页有关“投资本金及收益的汇出”和姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第151～153页“投资原本（本金）的汇出”中，都列举了外国“抽回资本”的有关规定，但均未注明出处。笔者在此提出质疑，认为上述作者混淆和误用了公司法中“抽回资本”这一特定概念。类似的事例在一些书籍中较为常见。

8
参见最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复［1994］4号文）、《关于印发（全国经济审判工作座谈会纪要）的通知》（法发［1993］8号文）。

9参见财政部《外商投资企业执行新企业财务制度的补充规定》（(93)财工字第474号文）。

10《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第45条第2款。

11参见《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第50条。

12参见《中华人民共和国民法通则》第52条。

13参见李岚清主编：《中国利用外资基础知识》，中共中央党校出版社、中国对外经济贸易出版社1995年版，第89页。

14参见《中华人民共和国公司法》第177条，《企业财务通则》第32条。

15参见《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第44条第1款，《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第40条。

16［美］保罗·a·萨缪尔森、威廉·d·诺德豪斯：《经济学》（第12版），中国发展出版社1992年版，第220页。

17
《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施细则规定，中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，才可在合同中约定外国合作者可在合作期限内先行回收投资。笔者认为，全部固定资产无偿归中国合作者所有，不应理解为一种应然，而必须是一种实然。

18姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第373页