什么是商业贿赂及有关知识
什么是商业贿赂及有关知识
什么是商业贿赂
商业贿赂行为:
商业贿赂是指：经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。
反不正当竞争法第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。
行为要点
(1)行为的主体是经营者和受经营者指使的人(包括其职工)；其他主体可能构成贿赂行为，但不是商业贿赂。
(2)行为的目的是争取市场交易机会，而非其他目的。
(3)有私下暗中给予他人财物和其他好处的行为，且达到一定数额。
(4)该行为由行贿与受贿两方面构成。
法律责任
根据反不正当竞争法第22条的规定，经营者有商业贿赂行为的，构成犯罪，追究刑事责任；未构成犯罪的，监督检查部门可处以1万元以上20万元以下的罚款，并没收其违法所得。
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》还就有关商业贿赂问题作了规定：
(一)经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。
(二)回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。
(三)账外暗中是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。
(四)折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例退还两种形式。
(五)佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳动报酬。
(六)经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业贯例赠送小额广告礼品的除外。
商业贿赂的主要方式
商业贿赂的主要方式有:
1.现金、实物回扣；
2.软回扣，如高消费招待、酒巴包厢享乐、提供出国机会及风景旅游观光；
3.为对方安装电话、包租大哥大、装修住房；
4.为对方提供明显可营利的业务项目、物资批件及合同等等。
这种回扣性质的商业贿赂往往以“中介费”、“佣金”、“介绍费”、“劳务费”等名义付给对方。《反不正当竞争法》对帐外回扣明确禁止，但考虑商业经营特点，对经营中的“折扣”行为则明确允许。第八条第二款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐，按受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”这里规定了回扣与折扣的区别：一是折扣是公开的，帐面上在案的，而回扣是秘密进行的；二是折扣是给对方单位或集体的，而回扣是给个人。折扣，是一种商界通用的推销手段，是指在商品购销活动中，卖方在所成交的价款或数量上给买方以一定比例的减让，而返还给对方的一种交易上的优惠。
商业贿赂十四大罪状
商业贿赂中行贿者的动机是谋取商业利益，它是随着商品经济的发展而产生、蔓延开来的一种负面经济现象。根据《联合国反腐败公约》，它又是一种腐败行为，对我国社会主义制度的危害表现在：
1.造成经营者之间的不平等竞争，破坏了公平竞争秩序，它使市场竞争变成贿赂、人情及关系网的恶性博弈。
2.造成物价虚高，特别是一些医药企业实行高定价、高回扣，加重了国家和群众的负担。
3.严重败坏了社会道德和行业风气。
4.通过商业贿赂，假冒伪劣商品流入市场，使制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动有可乘之机，消费者深受其害。
5.妨碍了质量、价格、技术、服务等效能竞争手段作用的发挥，市场配置资源的作用失灵，社会主义市场经济难以实现其本有的价值。
6.行贿的经营者作假账虚报成本，接受贿赂的单位或个人不入账或隐瞒收入，前者抵税，后者不纳税，造成国家和地方税收大量流失。
7.国家工作人员接受贿赂，其后为保官或晋升行贿，严重破坏了国家廉政制度建设。
8.受贿者暗中出卖本单位利益，造成企事业单位管理的困难，严重破坏了企事业单位内部管理制度。
9.损害我国的国际形象，影响国际评估机构对我国腐败程度的印象。
10.商业贿赂加大贫富差距，一部分人一夜暴富，更多的人却因在市场竞争中受到不公正的排挤而收入减少，从而使得贫困人口增多。
11.商业贿赂滋生洗钱和有组织犯罪，其引起的社会不满情绪又会加剧社会冲突，造成一系列的社会动荡和犯罪率上升。商业贿赂泛滥将使国家陷于犯罪率不断攀升的恶性循环。
12.妨碍政府职能的转变，商业贿赂导致的竞争不公、市场混乱和违法犯罪使得政府监管力不从心，政府部门不得不强化对市场的干预，市场经济要求政府转变职能的目标难以实现。
13.商业贿赂导致政府公共开支的效益被削弱，或者大打折扣。
14.商业贿赂盛行所导致的官商勾结和结党营私妨碍了法律政令的事实，诱发地方和部门保护主义，加剧社会矛盾，妨碍社会主义和谐社会的构建。
总之，商业贿赂对市场经济和国家廉政制度有百害而无一利，绝非经济发展的润滑剂。
可以毫不夸张地说，商业贿赂将使市场经济陷于毁灭，使社会道德腐化堕落，使社会发展落入迷途，根治商业贿赂是我国反腐败斗争的必然要求。
商业贿赂行为的界定
原告某商厦物业管理有限公司（以下简称物业公司）经营的某商厦系向个体经营户出租经营摊位的商场。原告在经营期间，为促使导游引导外地来此游客到其商厦购物，规定凡导游带领游客到商厦购物的，按游客人数给付导游和司机一定金额的“导购费”。被告工商行政管理局（以下简称工商局）查明后，认为原告物业公司为促进其商场商品销售，用现金贿赂旅行社导游及司机，让导游及司机带游客到商厦购物，原告物业公司的行为已构成商业贿赂，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二十二条的规定，工商局于11月22日对原告物业公司作出行政处罚决定，要求物业公司立即停止商业贿赂行为，并处以罚款3万元。物业公司对该处罚不服，于12月5日向法院起诉，要求撤销处罚决定书。
法院一审认为，被告作为工商行政管理机关，有权对构成商业贿赂的行为进行处罚，被告所作的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，遂判决维持被告工商局作出的对原告的处罚。
法院宣判后，原告不服，提起上诉，后在二审审理期间撤回上诉。
本案所涉及的主要法律问题是如何界定商业贿赂行为。
我国反不正当竞争法对于商业贿赂行为有法律规定，该法第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”从该条款规定可以看出，我国法律对商业贿赂行为的规定过于原则，对其内涵、界定都缺乏明确的规定，这也给司法实践造成了商业贿赂如何认定的难题。
商业贿赂的概念和构成要件
商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种，国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。
商业贿赂有严格的构成要件：
其一，商业贿赂主体是经营者。商业贿赂的主体必须是经营者，未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体。
其二，商业贿赂行为人主观上有在经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的。
其三，客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为。在现实经济活动中，其手段主要表现为“回扣”，即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。回扣的表现形式一般有三种：a、现金回扣即卖方从买方付款中扣除一定比例或固定数额，在账外返还给对方；b、实物回扣，如给付对方高档家用电器等名贵物品；c、提供其他报酬或服务，如为对方提供异地旅游等。
商业贿赂行为中的接受贿赂的一方是否限于交易相对人？反不正当竞争法没有明确规定，理论界也意见不一。国家工商局在1999年给福建省工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复（工商公字［1999］第170号）中涉及到了这一问题该答复肯定了接受贿赂方并不仅限于交易相对人：“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂”。当然，该意见只是国家行政部门对下级部门请示的答复，并不具有法律效力，对于商业贿赂相对人的界定，还应从商业贿赂的性质入手。商业贿赂是不正当竞争行为的一种，它实质上是以不正当的手段获取交易机会，排斥正当竞争，现实经济生活中，接受贿赂方并不局限于交易相对方，能够使贿赂行为人通过不正当手段获得交易机会的人有时并不仅仅限于交易相对人，与交易相对人有某种利益或其他关系的人对交易相对人施加影响也往往能够促成交易，如交易相对人的上级单位、亲属、有业务关系的单位等，只要交易相对人或与之有特殊关系的人接受贿赂，影响、促成了交易的达成，就是商业贿赂行为。因此，笔者认为，商业贿赂行为中的相对方并不局限于交易相对人，还可以是与交易相对人有特殊关系的人。
其四，商业贿赂是违法行为。商业贿赂排斥正当竞争，损害了其他竞争对手的利益，违反了诚实信用、公平竞争的经济道德准则，为我国法律所禁止。
原告